[2] 青连斌：《如何有效地贯彻落实以德治国》，《理论前沿》2001年第10期。

从而，人们尽管在力量上和才智上不平等，但是囿于约定并且根据权利，他们却是平等的{8}30。人们在解释过去时总是倾向于以连贯一致的规律作为线索，其后果就是人的思维本身在塑造着过去。

同样，将来作为权利的指涉，与现在作为权利的呈现之间也不能进行横向的比较，即我们不能用展望将来的方式来证明权利的现在趋向于将来的潜能或必然。自由平等权则立基于对过去社会秩序的反叛，并永恒地指涉于将来。其后果就是，凡是被贴上不平等标签的现象就会遭到批判和抛弃。但实际情况却是，几乎所有类型的财产都会随着时间的绵延而呈现出变化。这种承认，就是对于个人过去实际所处状态的承认，或者是对他过去一直被剥夺但是基于人性本身所应享有的权利的承认。

过去规定了财产权的来源，并生成了其权威性。与休谟形成鲜明对比的是卢梭。本文对能动司法与主动执行制度只是进行了初步的思考，提出了一些基本的思路与框架，至于如何建立科学合理的主动执行制度尚需作进一步的研究。

主动执行通过建立执行联动机制、执行威慑机制、强化执行措施等来促进、督促债务人履行义务。[2]参见公丕祥：《应对金融危机的司法能动》，载《光明日报》2009年8月6日、13日、27日。当前的执行难具体表现为四难，即被执行人难找、被执行人财产难寻、应执行财产难动、协助执行人难求。其次，主动执行是以更为积极、更加快捷的方式来推进执行程序，以最大程度地实现生效裁判所确定的权利。

[28]因此，对于被执行人确无履行能力，并且执行机构已穷尽一切执行措施而无法实现债权的，[29]应该终结执行。而且在立法上可以考虑加大处罚的力度，使不如实报告财产的被执行人得不偿失，从而形成足够的执行处罚威慑力，使被执行人不得不如实报告其财产状况。

可以预见，我国关于能动司法的理论探讨还会继续深入，实践中的摸索也将持续进行。如在一起工资纠纷案件，判决企业给付被其不当解聘的一名高管巨额赔偿金。可见，执行权也是行政权。2009年最高人民法院在《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》中提出：人民法院应当积极协调有关部门推进建立司法救助基金，严格依法做好诉讼费减缓免工作，加大对加害人无力赔偿、被执行人无财产可供执行的各类案件受害人以及其他涉诉困难群众的社会救助力度。

最后，要求权利人承担举证责任产生了相当大的弊端：一是直接侵害了申请人的合法权益，极可能使其求偿权落空。[5]如学术界的讨论主要是从我国成文法国家的特点出发，探讨裁判的方法以及最高法院制定的司法解释、司法政策，正面评价主要集中在能动司法有助于克服成文法的缺陷、积累立法经验、促进法治进步等。[21]参见张文显：《联动司法—诉讼社会境况下的司法模式》,http://www. legaldaily. com. cn/zbzk/content/2010-12/03content 2380744. htm? node=25500，最后访问时间：2011年1月29日。[24]参见广东省高级人民法院《关于在全省法院实行主动执行制度的若干规定（试行）》第四条、第七条。

只有这样，能动司法才能沿着正确的方向前进。鉴于刑事被害人救助已经规范化、制度化，故本文仅就主动执行的基本内涵、确立根据及制度构建作初步探讨，以求教于方家。

细究《执行规定》第19条之内容，可以看出，能够适用移送执行机制的案件基本上限于和当事人基本生活最为密切且若不及时执行将会严重危及当事人基本生存的案件，这显然是符合设置移送执行机制之宗旨的。能动司法必须以宪法和法律为依据，必须严格遵循司法规律，坚持在法定权限和职责范围内的能动，否则，所谓的能动司法就是破坏法治。

执行权具有主动性、非审判性，执行追求迅速、及时和连续性，与以被动性、中立性、裁判性为主要特点的司法权存在重大区别。从实践效果来看，主动执行在相当程度上化解了执行难的困局，实现了法律效果和社会效果的有机统一。主动执行强化了法院的财产调查权，有利于解决财产难寻的难题。相关报道可见王俊秀等：《刑事被害人救助制度开始试点》，载《中国青年报》2011年2月9日。[14]参见叶蓁：《论民事强制执行中的财产调查权》，载《环球法律评论》2011年第1期。[14]法国从1993年起实施执行法官与司法执达员制度。

进入专题： 能动司法 主动执行 。主动推进是指在执行程序中，法院主动开启调查、控制、处分被执行人的财产等相关程序，穷尽执行手段，尽量实现债权人的权利。

[12]前注[10]，沈德咏、张根大书，第83页。尽管执行难是社会问题的综合反映，彻底解决执行难有赖于我国政治文明的逐步发展，市场经济体制的进一步健全，全社会法制观念的进一步增强以及国家各项管理制度的进一步完善，但在当前，通过主动执行制度来强化执行措施，加大执行力度，仍不失为有力缓解执行难的一剂良方。

[3]自此能动司法正式成为我国各级法院的司法理念。由上可知，主动执行的主动不是法院的盲动与乱动，而是在遵循司法规律，充分尊重权利人意志的前提下，由人民法院主动征求权利人意见，积极采取执行措施，以最大程度地保障生效法律文书确定的权利得以实现，是被动基础上的主动，是值得肯定的能动。

具体而言，在执行程序启动环节，对业已生效并超过履行期限且债务人没有自觉履行的法律文书，在事先征得债权人同意的前提下，由审判庭主动移送执行庭立案执行，无需等待债权人另行申请。参见前注[3]，最高人民法院编写组书，第3—156页。司法权说是以我国现行的执行制度为依据的一种认识。主动征询是指在结案阶段，审判庭向当事人送达文书时，主动征询当事人是否同意由法院主动执行。

如在交通肇事赔偿案件中，肇事车辆常常被当场扣押用于调查取证，为了便于在将来生效判决得到有效执行，萝岗区人民法院与辖区内交警部门建立沟通机制，如对肇事车辆采取保全措施，而被申请人不能或不愿以等值价款赎回的，立即评估拍卖，保全价款。对拒不履行生效法律文书确定的义务或协助执行义务的党员干部，法院应主动将有关情况向相关纪检、监察部门通报。

从而避免车辆长期被扣的物理性损失。有论者曾将主动执行概括为四主动，即主动告知、主动征询、主动启动与主动推进。

[20]然而，上述观点是难以成立的。【摘要】当前虽对能动司法还没有形成理论上的共识，但实践中早已出现了各种各样的探索。

[9]参见从化市人民法院课题组：《关于完善主动执行机制的调研报告》，载《广州审判》2011年第1期。谭兵、李浩主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第22章。[17]综上所述，对于民事强制执行程序中的执行行为，可以认定其具有行政权的属性，应该具有一定的主动性。从现行立法来看，申请执行人并不具备调查被执行人财产状况的权利与手段，[25]只有执行机构才具有调查被执行人财产状况的能力。

4．主动、高效的执行方式。[16]参见张西安等译：《俄罗斯联邦民事诉讼法、执行程序法》，中国法制出版社2002年版，第186页。

与此同时，人民法院应主动核实被执行人报告财产情况的真实性，对于拒绝报告或虚假报告的相关人员应依法主动采取处罚措施。我国的民事执行由法院实施，因此民事执行权是司法权。

[19]参见程方伟：《对申请执行人举证责任的思考》，载《人民法院报》2002年2月17日。即除了根据1998年最高人民法院发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第19条第二款规定的三类法律文书之外，其他法律文书的主动执行均应以债权人同意为前提。